AGGIORNAMENTO DEL 4 GENNAIO 2021

Decreto Milleproroghe: slitta (potenzialmente) al 31 marzo 2021 la disciplina “emergenziale” dello Smart working nel settore privato.

L’art. 19 del D.L. 31 dicembre 2020 (il cd. Decreto Milleproroghe) prevede che: “I termini previsti dalle disposizioni legislative di cui all’allegato 1 sono prorogati fino alla data di cessazione dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19 e comunque non oltre il 31 marzo 2021…”.

Tra i termini “prorogati” e “prorogabili” vi sono, quindi, anche quelli di cui all’art. 90, commi 3 e 4, del D. L. n. 34/2020 che, per intenderci, riguardano:

 – la facoltà per i datori di lavoro privati di applicare la modalità di lavoro agile ad ogni rapporto di lavoro subordinato senza dovere sottoscrivere un accordo individuale;

– l’obbligo per i datori di lavoro privati di comunicare, in via telematica, i nominativi dei lavoratori “agili” in modalità “massiva” ed utilizzando la documentazione resa disponibile nel sito internet del Ministero del lavoro e delle politiche sociali.

Ovviamente tali “facilitazioni” (che si sostanziano in deroghe alla normativa ordinaria di cui alla L. n. 81/2017) potranno essere utilizzate fino alla data di cessazione dello stato di emergenza e, comunque, entro e non oltre il 31 marzo 2021.

Le nostre osservazioni su alcune incongruenze della precedente normativa sembravano quindi cogliere nel segno.

Il Ministero del lavoro e il termine di “scadenza” della disciplina emergenziale sullo Smart Working

La domanda (o – forse per usare una terminologia più consona – il quesito) è questa: quando terminerà la disciplina emergenziale sullo smart working quella, per intenderci, che non prevede la necessaria sottoscrizione dell’accordo scritto tra datore e lavoratore?

La risposta è (rectius: sembrerebbe) essere stata fornita in una FAQ del Ministero del lavoro e delle politiche sociali.

Provate a googlare (termine tanto buffo quanto efficace) le parole: “faq ministero lavoro smart working”, cliccate (forse due neologismi del genere in una sola frase sono davvero troppi…) sul primo link (adesso ho esagerato…) e “apparirà” la seguente FAQ: “Come vanno eseguite le comunicazioni di smart working nel periodo in cui è stato dichiarato lo stato di emergenza?”

Ecco la risposta: “Nel periodo in cui è stato dichiarato lo stato di emergenza (attualmente fissato al 31 gennaio 2021), le modalità di comunicazione del lavoro agile restano quelle previste dall’art. 90, commi 3 e 4, del D.L. 19 maggio 2020, n. 34, convertito dalla legge n. 77 del 17 luglio 2020, utilizzando la procedura semplificata già in uso (per la quale non è necessario allegare alcun accordo con il lavoratore), con modulistica resa disponibile dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali. Resta inalterato l’applicativo informatico da utilizzare per l’invio della comunicazione”.

A mio modesto avviso, la risposta del Ministero del lavoro e delle politiche sociali può determinare e sta determinando dei dubbi interpretativi.

Prima di passare ad analizzare le ragioni di tale assunto ricordo a me stesso che le FAQ non hanno valore di fonte di diritto, ma che devono aiutare ad interpretare le normative di riferimento.

Andiamo a vedere allora perché la risposta del Ministero può generare dubbi.

Vero è che il Consiglio dei Ministri nella seduta del 7 ottobre 2020 ha deliberato la proroga dello stato di emergenza al 31 gennaio 2021 ed ha approvato il Decreto Legge sulle connesse misure urgenti, ma in tali provvedimenti non si fa alcun riferimento al quesito in punto di smart working su cui stiamo discutendo.

La “fonte” normativa che continua a regolamentare la disciplina dello smart working emergenziale è e continua ad essere l’art. 90, del D.L. 19 maggio 2020, n. 34, convertito dalla legge n. 77 del 17 luglio 2020, che – peraltro – è la disposizione richiamata proprio dal Ministero del lavoro nella propria FAQ.

L’art. 90, inequivocabilmente rubricato “lavoro agile”, stabilisce, al terzo comma, che: “Per l’intero periodo di cui al comma 1, i datori di  lavoro  del settore privato comunicano al Ministero del lavoro e delle  politiche sociali, in via telematica, i nominativi dei lavoratori e la data  di cessazione della prestazione di lavoro in modalita’ agile, ricorrendo alla documentazione resa disponibile nel sito internet del  Ministero del lavoro e delle politiche sociali”, riferendosi, con il periodo di cui al comma 1, allo stato di emergenza.

In altre parole, finché perduta lo stato di emergenza, che oggi coincide con la data del 31 gennaio 2021, i datori di lavoro potranno effettuare le comunicazioni semplificate già in uso con la modulistica resa disponibile dal Ministero.

Ma allora la risposta del Ministero è corretta. Dove è l’incomprensione?

La risposta del Ministero è foriera di dubbi nella parte in cui prevede che nella comunicazione semplificata “non è necessario allegare alcun accordo con il lavoratore” potendo quindi far intendere che, fino al 31 gennaio 2021, non sia necessario sottoscrivere gli accordi individuali con i dipendenti (potendo fare comunicazioni massive).

Su questo profilo si stanno ingenerando forti dubbi interpretativi. Il disposto dell’art. 90, comma 4, prevede che: “Fermo   restando   quanto   previsto   dall’articolo   87   del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18,  convertito,  con  modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, per i datori di  lavoro  pubblici, limitatamente al periodo di tempo di cui al comma 1 e comunque  non oltre il 31 dicembre 2020, la modalità di lavoro agile  disciplinata dagli articoli da 18 a 23 della legge 22 maggio  2017,  n.  81,  può essere applicata dai datori di lavoro privati a ogni rapporto di lavoro  subordinato, nel rispetto dei principi dettati dalle menzionate disposizioni, anche in assenza degli  accordi  individuali ivi previsti; gli obblighi di  informativa  di  cui  all’articolo  22 della medesima legge n. 81 del 2017, sono assolti in  via  telematica anche  ricorrendo  alla  documentazione  resa  disponibile  nel  sito internet dell’Istituto nazionale assicurazione infortuni  sul  lavoro (INAIL)”.

Le modalità semplificate di lavoro agile in punto di “non necessarietà” di sottoscrizione degli accordi individuali possono essere applicate fino al perdurare dello stato di emergenza, ma comunque entro e non oltre il 31 dicembre 2020. Quindi dal 1° gennaio 2020 sarà necessario, ad oggi, stipulare gli accordi individuali, ma si sarà ancora esonerati dalle comunicazioni “individuali” agli uffici competenti essendo ancora ammesse quella “massive”.

Probabilmente il Ministero del lavoro ha inteso che il limite (invalicabile) al 31 dicembre 2020 sia stato riferito alla prima parte della disposizione, quella, per capirci, che tratta del pubblico impiego (e secondo cui “Fermo restando quanto previsto dall’articolo 87 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18,  convertito,  con  modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, per i datori di  lavoro  pubblici, limitatamente al periodo di tempo di cui al comma 1  e  comunque  non oltre il 31 dicembre 2020”).

Questa interpretazione, però, non convincerebbe per più ordini di ragioni.

Innanzitutto, non si comprende perché ci dovrebbe essere un limite diverso tra pubblico e privato in punto di necessità (o meno) di stipulazione degli accordi entro il 31 dicembre 2020 piuttosto che entro il 31 gennaio 2021.

Inoltre, il citato art. 87 sul pubblico impiego ha, nel corpo dell’atto, numerosi riferimenti alla disciplina emergenziale durante lo stato di emergenza, ma non si riferisce mai all’ulteriore limite del 31 dicembre 2020.

Da ultimo, ed è ciò che a me convince di più, il “doppio” limite temporale indicato nell’art. 90 (il primo mobile sullo stato di emergenza ed il secondo invalicabile al 31 dicembre 2020) deve essere necessariamente riferito anche ai datori di lavoro privati, perché se così non fosse, non vi sarebbero altri riferimenti (rectius limiti) temporali alla disciplina derogatoria sull’accordo individuale nel settore privato, determinando di fatto un sostanziale e permanente superamento del punto centrale della disciplina di cui alla L. n. 81/2017.

In altre parole, una lettura sistematica dell’art. 90, comma 4, del D.L. 34/2020 impone – in assenza di altri interventi legislativi – che la deroga sulla sottoscrizione degli accordi individuali in tema di smart working sia “estendibile” sino al 31 dicembre 2020 e non oltre anche in caso di ulteriore proroga dello stato di emergenza. 

A ben leggere la risposta del Ministero sorge però un altro dubbio. Effettivamente il Ministero si limita a riferire che “le modalità di comunicazione del lavoro agile restano quelle previste dall’art. 90, commi 3 e 4, del D.L. 19 maggio 2020, n. 34, convertito dalla legge n. 77 del 17 luglio 2020, utilizzando la procedura semplificata già in uso (per la quale non è necessario allegare alcun accordo con il lavoratore), con modulistica resa disponibile dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali…” limitandosi quindi a sottolineare che non è “necessario allegare” l’accordo individuale alla comunicazione agli uffici competenti, ma non arriva a dire  che non sia “necessario” sottoscrivere l’accordo (che è cosa ben diversa). Effettivamente il quesito posto al Ministero è “Come vanno eseguite le comunicazioni di smart working nel periodo in cui è stato dichiarato lo stato di emergenza?” e non se è necessario sottoscrivere l’accordo individuale dopo il 31 dicembre 2020.

A prescindere dai mille legittimi dubbi che possono assalire l’operatore in questo momento così delicato, una lettura prudente della normativa imporrebbe quindi la sottoscrizione degli accordi individuali dal 1° gennai 2021, pur continuando ad essere semplificate e massive le modalità di comunicazione dei rapporti di smart working agli uffici competenti.